In der Diskriminierungsfalle
von Wolfgang Philipp

Allen Protesten zum Trotz ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) am 18. August 2006 in Kraft getreten. Sein Ziel ist es, "Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen". Praktische Erfahrungen gibt es noch kaum, doch müssen sich die Unternehmer auf zahlreiche bisher unbekannte Probleme einrichten und schulen lassen.

Die acht Merkmale werden von allen Menschen erfüllt. Jeder ist durch "Rasse" und "ethnische Herkunft" geprägt, hat ein Geschlecht, eine Religion oder Weltanschauung, ein wechselndes Alter, eine sexuelle Identität. Auch Behinderung kann jeden treffen.

"Schutzobjekte" des Gesetzes sind in erster Linie alle Arbeitnehmer einschließlich solcher, die sich um eine Arbeitsstelle bewerben. Auf der anderen Seite sind, wie der frühere Direktor des Hamburger Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Ernst-Joachim Mestmäcker, in der Frankfurter Allgemeinen vom 16. September 2006 eindrucksvoll darstellt, Adressaten der Verbote hauptsächlich Unternehmen.

Ihnen werden durch das Gesetz abschreckende Nachteile in Gestalt von Schadensersatz- und Schmerzensgeldzahlungen angedroht, falls sie Bewerber und Arbeitnehmer in einem der acht Merkmale benachteiligen: etwa in bezug auf Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, den Zugang zur Erwerbstätigkeit, den beruflichen Aufstieg, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt.

Dramatisch wird diese Problematik im Zusammenhang mit Neueinstellungen. Obwohl der Staat doch daran interessiert sein sollte, daß die Unternehmer Arbeitsplätze schaffen, werden ihnen Probleme aufgeladen, denen sie kaum gewachsen sein können. Das hängt unter anderem damit zusammen, daß "Zwickmühlensituationen" entstehen.

Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Wenn sich auf eine Stellenausschreibung 20 Bewerber melden, aber nur eine Stelle zu besetzen ist, müssen 19 Bewerber mit ihrer Ablehnung rechnen. Alle diese könnten nun behaupten, sie seien wegen eines der acht "Diskriminierungsmerkmale" nicht zum Zuge gekommen, etwa wegen ihrer ethnischen Herkunft, Religion oder sexuellen Identität, weil sie ein Mann oder eine Frau, jung oder alt sind.

Das Gesetz bietet diesen abgewiesenen Bewerbern durch die Errichtung einer Antidiskriminierungsstelle des Bundes" die eng mit vom Staat begünstigten Antidiskriminierungsverbänden zusammenarbeiten soll, weitreichende Hilfen an: um zu beweisen, daß der Arbeitgeber sie gerade aus diesen verpönten Gründen abgewiesen hat. Dieser absehbare Konflikt zwingt die Arbeitgeber, jede Ablehnung eines Bewerbers durch interne Dokumentation zu "rechtfertigen". Dadurch entsteht hoher zusätzlicher Verwaltungsaufwand.

Wenn es den 19 Bewerbern gelingt, "Indizien" dafür zu beweisen, daß sie in einem oder mehreren der genannten acht Merkmale von dem Arbeitgeber benachteiligt worden sind, kehrt sich die Beweislast um: Der Arbeitgeber muß beweisen, daß die Ablehnung des Bewerbers nicht auf eines der acht Diskriminierungsmerkmale zurückzuführen ist, ein in der Regel unmögliches Unterfangen.

Um den abgewiesenen Bewerbern "Indizien" für ihr Vorgehen gegen den Unternehmer zu beschaffen, wird die Antidiskriminierungsstelle in enger Zusammenarbeit mit den vor Ort auftretenden Antidiskriminierungsverbänden Dossiers über jeden einzelnen Arbeitgeber anlegen müssen: Dann können die abgespeicherten Informationen auf Anfrage den abgewiesenen Bewerbern zur Verfügung gestellt werden.

Ohne diese an die Zusammenarbeit des DDR-Staatssicherheitsdienstes mit "Informellen Mitarbeitern" erinnernde staatliche Aktivität werden die 19 abgewiesenen Bewerber keine Chance haben, den Arbeitgeber zu belangen: Sie kennen ihn in der Regel nicht und haben keine Informationen über ihn.

Die Unternehmer müssen sich also darauf einstellen, in eine Konfrontation nicht nur zu abgewiesenen Bewerbern, sondern auch zum Staat zu geraten. Dieser steht grundsätzlich auf seiten der abgewiesenen Bewerber und wird alles tun, ihnen gegen den Unternehmer zu ihrem "Recht" zu verhelfen.

Wenn es Indizien für eine Benachteiligung gibt, dreht sich die Beweislast um: Der Arbeitgeber muß beweisen, daß die Ablehnung des Bewerbers nicht auf eines der Diskriminierungsmerkmale zurückzuführen ist - ein in der Regel unmögliches Unterfangen.

Wenn der abgewiesene Bewerber etwa meint, die Ablehnung beruhe auf seiner türkischen Herkunft oder seinem muslimischen Glauben, hat er unter Umständen Chancen, seinen Schadensersatzprozeß schon dann zu gewinnen, wenn er Indizien dafür vortragen kann, daß der Arbeitgeber sich privat gegen den Beitritt der Türkei zur EU ausgesprochen oder Vorbehalte gegen den Islam wegen dessen Verbindung zur Gewalt geäußert hat.

Sollte sich der Arbeitgeber in Voraussicht einer solchen Entwicklung entschließen, den Türken bzw. Moslem einzustellen, um dessen Antidiskriminierungsklage zu verhindern, muß er zwangsläufig einen deutschen Bewerber bzw. christlichen Bewerber ablehnen. Dieser könnte dann aber mit Recht darlegen, daß er nur deshalb die Stelle nicht bekommen hat, weil er ein Deutscher oder ein Christ ist: Hier zeigt sich die genannte "Zwickmühlensituation". Jede Entscheidung zwischen mehreren Personen bedeutet eine "Diskriminierung".

Das gleiche Problem kann besonders im Hinblick auf das Merkmal "Alter" auftreten. Sucht ein Anwalt eine Bürokraft, dann werden sich mehrere Bewerber verschiedenen Alters melden. Wie auch immer der Anwalt sich entscheidet, immer wird er die Abgewiesenen wegen ihres "Alters" diskriminieren. Schon wird die Ansicht vertreten, er dürfe nicht einmal nach dem Alter fragen! Nimmt er eine jüngere Bewerberin, so diskriminiert er die ältere, nimmt er eine ältere, so diskriminiert er die junge. Hier in jedem Falle ausreichende "rechtfertigende Gründe" zu finden, ist schwierig. Unklar ist, ob ein "sachlicher Grund" für die Unterscheidung darin liegt, daß ältere Bewerberinnen in aller Regel teurer sind als jüngere. Die Jüngere zu nehmen, ist dann mittelbar auch eine Benachteiligung der Älteren wegen ihres "Alters".

Das gleiche Problem der "Zwickmühle" kann sich stellen, wenn der Arbeitgeber zwischen der Einstellung einer Frau und der Einstellung eines Mannes entscheiden muß. Es bleibt abzuwarten, was die an einen totalitären Staat erinnernde Antidiskriminierungsstelle ihren "Schützlingen" hierfür als "Indizien" liefern wird: Genügt es nachzuweisen, daß in einem Betrieb nur 20 Prozent Frauen oder nur zwei Prozent Ausländer beschäftigt sind? Muß in Zukunft die gesamte Einstellungspolitik darauf ausgerichtet werden, gleich viele Frauen wie Männer zu beschäftigen, unabhängig davon, ob dies überhaupt Sinn macht?

Zwar ist nach Paragraph 8 des Gesetzes eine unterschiedliche Behandlung zulässig, "wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist". Diese "Generalklausel" läßt der Rechtsprechung jedoch weiten Raum. Jedenfalls ist für das Vorliegen eines solchen "sachlichen Grundes" der Arbeitgeber beweispflichtig.

Eine unterschiedliche Behandlung wegen Alters ist nach Paragraph 10 zulässig, "wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist". Hierfür bietet das Gesetz nur wenige konkrete Anhaltspunkte. Auch hier eine uferlose Generalklausel, für deren Voraussetzungen der Arbeitgeber beweispflichtig ist, andernfalls er den Prozeß verliert. In dem Beispiel kann es also durchaus so weit kommen, daß die 19 abgewiesenen Bewerber den Arbeitgeber verklagen, möglicherweise sogar jeder unter mehreren Gesichtspunkten.

Eine besondere Gefahr liegt darin, daß die Gesetzesbezeichnung nahelegt, nicht nur "Gleiches" gleich, sondern auch "Ungleiches" gleich zu behandeln ("allgemeine" Gleichbehandlung). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG darf aber "Ungleiches" nicht "gleich" behandelt werden. Hier bestehen wichtige Verteidigungsmöglichkeiten der Unternehmer.

Die Arbeitgeber werden darüber nachdenken müssen, wie sie diesem Gesetz gerecht werden oder auch seinen Wirkungen "entkommen" können. Denn auch ihnen bieten sich verschiedene Strategien an:

- Der sicherste Weg für einen Unternehmer, kostenträchtige Konflikte mit dem AGG zu vermeiden liegt darin, möglichst "klein" zu bleiben, wenig Arbeitsplätze anzubieten oder vorhandene Arbeitsplätze abzubauen. Unternehmern, die jetzt Arbeitsplätze abbauen, bietet das neue Gesetz eine hervorragende Rechtfertigung: Mit jedem weggefallenen Arbeitsplatz entfällt auch das Konfliktpotential nach dem AGG.

- Stellenausschreibungen sollten nur noch unter Chiffre erfolgen. Trifft der Arbeitgeber bei der Vorauswahl der eingegangenen Bewerbungen ablehnende Entscheidungen, so erhalten die Bewerber ihre Unterlagen über den Vermittler zurück.

- Antidiskriminierungsklagen sind nicht zu erwarten, wenn die Bewerber den Arbeitgeber nicht kennen. Freilich liegt es oft im Interesse des Unternehmens selbst, Stellenanzeigen offen aufzugeben. Die Unternehmer mittelbar zu einem solchen Schutzverhalten zu zwingen, ist ein Eingriff in ihre unternehmerische Freiheit.

- Die in dem AGG vorgesehenen Antidiskriminierungsverbände werden den "diskriminierten" Bewerbern nicht nur beratend, sondern gemäß Paragraph 23 AGG auch als Beistände vor Gericht zur Seite stehen, wenn sie unter anderem mindestens 75 Mitglieder haben. Weitere Voraussetzungen brauchen sie nicht zu erfüllen; insbesondere sind keine Rechtskenntnisse verlangt, die ideologisch richtige Einstellung genügt.

- Infolge einer angeblichen "Panne" im Gesetzgebungsverfahren sind die Antidiskriminierungsverbände ausgerechnet auf dem Hauptanwendungsgebiet des Gesetzes, nämlich im Arbeitsrecht, sogar berechtigt, als Prozeßbevollmächtigte der "Diskriminierten" vor den Arbeitsgerichten aufzutreten.

- Wenn solche Antidiskriminierungsverbände dem Arbeitgeber vorprozessual oder im Prozeß entgegentreten, sollte er ihre Beratungs-, Beistands- und Vertretungsberechtigung bestreiten. Insbesondere müßte er den Nachweis verlangen, daß sie die Voraussetzungen des Paragraph 23 Abs. 1 AGG (beispielsweise mindestens 75 Mitglieder) tatsächlich erfüllen. Generell sollten die Arbeitgeber und ihre Verbände die Tätigkeit der Antidiskriminierungsverbände sehr genau beobachten. Sie haben als "Indizienbeschaffer" in dem gesamten System der "Antidiskriminierung" eine Schlüsselstellung.

- Im Extremfall kann es zu sehr grundsätzlichen Auseinandersetzungen kommen: etwa wie das Kriterium "Religion" im Sinne des AGG auszulegen ist. Gehören dazu auch Gemeinschaften, in denen ausgerechnet die religiösen Führer in offensichtlicher Übereinstimmung mit ihren Schriften in vielen Teilen der Welt zur Gewalt aufrufen, Kinder zu Attentätern erziehen und den Krieg "heilig" nennen? Ein heißes Thema, vom Arbeitsgericht zu entscheiden?

Sollte sich ein Arbeitgeber entschließen, einen Moslem einzustellen, um dessen Antidiskriminierungsklage zu verhindern, muß er zwangsläufig einen christlichen Bewerber ablehnen. Dieser könnte dann mit gleichem Recht klagen: eine Zwickmühle.

- Das AGG zwingt die Arbeitgeber, sich in ihren persönlichen Äußerungen zurückzuhalten. Eine engagierte politische Tätigkeit dürfte kaum mehr möglich sein. Sie erfordert Bekenntnisse, die für Antidiskriminierungsverfahren von Bedeutung sein könnten (etwa, wie schon genannt, Äußerungen über den Türkei-Beitritt zur EU, über den Islam, über die Schwulenehe, die Einwanderung von Ausländern in unsere Sozialsystem und anderes). Bisher durch die Meinungsfreiheit gedeckte Äußerungen könnten über die als Spitzel fungierenden Antidiskriminierungsverbände als "Indizien" leicht in das "Dossier" der Antidiskriminierungsstelle gelangen.

Solche Selbstbeschränkung bedeutet zugleich die politische Entmündigung fast des gesamten Mittelstandes, soweit er als Unternehmer, als Selbständiger (Arzt, Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater) oder in Leitungsfunktion als Angestellter tätig ist. Es ist davon auszugehen, daß diese Entmündigung zu den Zielen des von sozialistischer Seite europaweit betriebenen Gesetzes gehört: Der Mittelstand ist das Feindbild.

- Zurückhaltend müssen die Unternehmen auch mit Auskünften über ihre inneren Verhältnisse sein. In der juristischen Literatur werden Bespiele gebracht, aus welchen Fakten womöglich "Indizien" für Antidiskriminierungsklagen abgelehnter Bewerber abgeleitet werden könnten. Hierzu gehören etwa Statistiken, Äußerungen des Arbeitgebers, vorangegangene einschlägige Benachteiligungen, aber auch "Imparitäten in der bereits bestehenden Personalstruktur". So könnte etwa eine "Unterrepräsentation" von Frauen, Ausländern, Schwulen, jungen oder alten Mitarbeitern als Indiz für eine verpönte Einstellung des Unternehmers angesehen werden: mit der Folge, daß sich die Beweislast zu Lasten des Arbeitgebers umkehrt. Bis diese Probleme geklärt sind, können viele Jahre vergehen.

- Die Suche nach einem neuen Mitarbeiter dient nur dem Unternehmens-interesse. Häufig kann der Arbeitgeber nicht präzise begründen, warum er schließlich einen Bewerber einem anderen Bewerber vorzieht. Hier fließen Gefühle, Sympathien, Menschenkenntnis und andere "immaterielle" Gesichtspunkte ein, die man nicht zu Papier bringen kann. Damit soll es vorbei sein. Der Zweck der Einstellungsverhandlungen liegt nicht mehr primär in der Verfolgung von Unternehmensinteressen. Vielmehr werden die Arbeitgeber durch das AGG zu Moderatoren unter den Interessen einer Vielzahl ihnen unbekannter Menschen, jeweils unter bis zu acht Gesichtspunkten. In dem Beispiel von 20 Bewerbern gibt es 20 mal 8 = 160 "Minen", auf die der Arbeitgeber treten kann. Schon nach einer einzigen Einstellungsrunde kann ihm sein Laden buchstäblich "um die Ohren fliegen". Der Arbeitgeber wird zum "Gesellschaftspolitiker", das Unternehmen tritt in den Hintergrund, dem Gesetzgeber ist das gleichgültig. Vielleicht wird er noch wach, da die gleichen Probleme auch im öffentlichen Dienst auftreten werden.

Trotzdem sollten die Arbeitgeber die Unternehmensinteressen weiter in den Vordergrund stellen und nicht vorzeitig aufgeben. Noch ist offen, wie sich die Praxis entwickelt, wie sich die Bewerber verhalten und die Gerichte entscheiden werden. Im Anfang muß man, um nicht zu kapitulieren, "volles Risiko" fahren.

Durch dieses Gesetz wird die unternehmerische Vertragsfreiheit aufs schwerste beschädigt. Noch einmal sei hierzu Mestmäcker aus der Frankfurter Allgemeinen zitiert, der die "Gefahren der gesellschaftlichen Kontrolle" durch dieses Gesetz wie folgt zusammenfaßt: "Die rechtliche Legitimation der Vertragsfreiheit folgt aus dem Prinzip der Selbstbestimmung und der Verbindlichkeit geschlossener Verträge. Ökonomisch ist die Vertragsfreiheit das Spiegelbild der Preisfreiheit und das wichtigste Instrument der Unternehmensplanung. Das Gebot der Gleichbehandlung ist für Inhaber staatlicher oder wirtschaftlicher Macht legitim und geltendes Recht. In Anwendung auf Unternehmen im normalen Zivilverkehr ist es mit der Privatautonomie grundsätzlich unvereinbar." Dem ist nichts hinzuzufügen.

Dr. Wolfgang Philipp ist Rechtsanwalt in Mannheim. Im Forum der JUNGEN FREIHEIT schrieb er zuletzt über das deutsche Krankenversicherungssystem (JF 25/06).

Nikolai Nikolajewitsch Ge, Das Gewissen (Judas), 1891, Öl auf Leinwand: Diskriminierung kann viele Gründe haben